专业人士解读：划分募管权责 防范违规风险

　　私募基金募集新规周五正式实施

　　由中国证券投资基金业协会（下称中基协）研究制定的《私募投资基金募集行为管理办法》（下称《募集办法》）本周五（7月15日）正式实施。《募集办法》对私募基金募集环节的募集主体、募集程序、账户监督、信息披露、合格投资者确认、风险揭示、冷静期、回访确认、募集机构和人员法律责任方面做出了系统性的要求和规范。

　　对于全国两万多家私募基金而言，了解新规则的要点已是刻不容缓。为此，期货日报记者专访了广东知明律师事务所资深律师张宏亮，针对《募集办法》的要点进行了详细解读。

　　问：《募集办法》出台的背景是什么？对私募行业有什么意义？

　　答：随着私募基金行业的日益发展壮大，违法违规事件多发，主要违法违规类型表现为公开宣传、虚假宣传、保本保收益、向非合格投资者募集资金、非法集资、非法吸收公众存款等。

　　私募基金募集环节主要问题是“募、管权责不清”，私募基金募集环节监管存在缺失。违法违规存在的主要原因，一方面是私募行业规则体系不健全，另一方面是私募机构对现有的法律法规认识不够充分，对投资者教育不到位。

　　《募集办法》的出台填补了监管空白。资金募集是发起设立私募基金的一个重要环节，该办法为行业募集行为的规范化提供指导。募集行为规范是防范违规风险的第一道防线，《募集办法》的出台可以为私募基金募集提供自律监管的依据，引导募集机构合法合规经营，加强投资者的教育，促进私募行业健康发展。

　　该办法能有效维护投资者合法权益，对自然人投资者和专业机构投资者实行分类保护。

　　问：《募集办法》对私募基金的募集资格提出了哪些要求？

　　答：鉴于私募基金的投资风险大于公募，私募基金的投资门槛也高于公募，私募基金的销售也应具有更高的标准，对私募基金销售的准入也应当严于公募。因此，《募集办法》将募集机构主体资格确定为在中基协登记的私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中基协会员的机构。从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格（包含基金销售资格）。此外，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动，否则即构成非法集资。

　　问：为什么要明确划分私募基金代销与管理的责任？

　　答：由于私募基金行业的固有特点，如果募、管责任划分不清，对管理人、募集机构、投资者都会产生不利的影响。

　　部分受托募集机构在销售费用的利诱下，利用信息不对称向投资者推销产品，却在基金出现投资风险后以非基金合同当事人为由，不承担募集和信息披露责任，让投资者承担最终的投资风险，使得投资者对基金管理人失去信任。

　　私募基金管理人通过委托银行、券商等机构代销私募基金为自身增信，误导投资者认为购买的是银行、券商的产品，私募基金产品一旦出现问题，将对募集机构的日常工作和声誉造成不良影响。

　　为了明确责任划分，《募集办法》规定，私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当以书面形式签订基金销售协议，并将权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容，让投资者明悉：谁是基金产品的管理者？谁是基金产品的销售者？监管机构与募集机构的责任是怎样划分的？产品一旦出现问题，该向谁提出维权？

　　问：相比《私募投资基金监督管理暂行办法》，《募集办法》对募集机构的推介行为和载体做了哪些进一步的规定？

　　答：为防止募集机构公开或变相公开募集，更好地教育私募基金投资者，最大限度地使投资者的风险承担能力与私募基金的风险级别相匹配，最大限度地保护投资者，《募集办法》规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止公开推介或变相公开推介；严禁承诺投资不受损失；严禁虚假宣传、误导投资者；严禁夸大宣传、误导投资人进行风险判断；禁止使用片面强调集中营销时间限制的措辞，例如“欲购从速”“申购良机”等；禁止片面节选少于6个月的过往业绩，禁止恶意贬低同行；禁止登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；禁止采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，禁止任意使用“业绩最佳”“规模最大”等相关措辞。

　　为严格落实私募基金的非公开募集行为，《募集办法》进一步具体细化了禁止推介私募的媒介：公开出版资料；面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；海报、户外广告；电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；公共、门户网站链接广告、博客等；未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；法律、行政法规、中国证监会规定和中基协自律规则禁止的其他行为。

　　问：《募集办法》对私募基金募集的程序有何规定？

　　答：为了确保私募基金向特定对象推介，向合格投资者募集，以及基金产品的风险级别与投资者相匹配，《募集办法》规定，募集私募基金必须履行下列程序：

　　1.特定对象的确定

　　《募集办法》规定，未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序。

　　2.投资者适当性匹配

　　为确保向投资者推介的私募基金产品的类型及风险级别与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配，《募集办法》规定，募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。募集机构应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。问卷调查主要内容应包括投资者基本信息、财务状况、投资知识、投资经验和风险偏好5个内容。

　　3.基金风险揭示

　　为充分保护投资者利益，充分揭示私募基金的风险，《募集办法》明确规定风险揭示书的内容必须包含私募基金的特殊风险（包括基金合同与中基协合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中基协登记备案的风险等）、私募基金的一般风险（包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等）、投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认。

　　4.合格投资者确认

　　在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明，募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准。

　　5.投资冷静期

　　各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。基金合同应当约定给投资者设置不少于24小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。私募证券投资基金合同应当约定，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算。

　　6.回访确认

　　投资回访应指令本机构基金销售推介业务以外的人员进行；进行投资回访应当以录音电话、电邮、信函等适当方式；回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期满前进行的回访确认无效。

　　投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，投资者在回访确认成功前解除合同的，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作该款项。

　　问：《募集办法》如何适应互联网时代的募集需求？

　　答：虽然《募集办法》采取了比以往都更为严格的监督自律措施，但《募集办法》也体现出了适应互联网时代募集方式的特点。《募集办法》中，很大的亮点是有条件认可了互联网基金推介。

　　《募集办法》明确了网络“特定对象”的确定规则。《募集办法》第二十条规定：募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合搜索合格投资者标准。募集办法还规定了在线特定对象确定程序的具体内容。

　　可以预见的是，对于具备规范管理制度、实行了投资者实名注册制度及特定对象甄别制度的私募销售机构而言，《募集办法》将极大地推进其互联网基金推介及销售业务的发展。某种意义上也可以说，未来互联网基金销售的市场地位将会大大提高。当然，私募基金销售机构通过网络销售基金，也需要在客户电子身份认证等制度方面加以完善，以适应基金网络推介与销售大趋势。